Iniciativa parlamentaria que reforma el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para incorporar los principios de legalidad, certeza jurídica y publicidad normativa., de 20 de Septiembre de 2012

Que reforma el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo del diputado Jorge Francisco Sotomayor Chávez, del Grupo Parlamentario del PAN

El que suscribe, Jorge Francisco Sotomayor Chávez, con el carácter de diputado de la LXII Legislatura en la Cámara de Diputados e integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional, con fundamento en lo establecido en los artículos 71, fracción II, y 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, somete a consideración de esta soberanía iniciativa con proyecto de decreto por el que se adiciona un nuevo párrafo primero al artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al tenor de la siguiente Exposición de Motivos

¿Cómo es que la ley ha logrado posicionarse por encima de las demás fuentes del derecho? Pues bien lo ha hecho ya que se le ha dotado de ciertas ventajas que las demás fuentes de derecho no tienen. Ventajas que según el propio Estado Moderno, son protectoras y siempre en beneficio del gobernado.

Las ventajas o beneficios de la ley son verdaderos pilares de ésta, ya que en ellos se cimienta toda la concepción actual de ella en del Estado moderno y particularmente en el sistema positivo mexicano.

Partamos por analizar los principios pilares que han sido justificantes para considerar la ley como la "fuente de fuentes" y rectora de los sistemas de corte moderno; éstos son el principio de legalidad y el de seguridad jurídica.

Es importante antes de entrar en el análisis establecer lo que se entiende por "principio" y confrontarlo con "regla" y "norma" para destacar las ventajas del primero: principio. (Del lat. principyum).1. m. Primer instante del ser de algo. 2. m. Punto que se considera como primero en una extensión o en una cosa.3. m. Base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia.4. m. Causa, origen de algo.5. m. Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes. 6. m. Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta. 1 regla. (Del lat. regula). 2. f. Aquello que ha de cumplirse por estar así convenido por una colectividad. 5. f. En las ciencias o artes, precepto, principio o máxima. 6. f. Razón que debe servir de medida y a que se han de ajustar las acciones para que resulten rectas. 9. f. Orden y concierto invariable que guardan las cosas naturales. 2 norma. (Del lat. norma, escuadra). 1. f. Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades, etc. 3. f. Der. Precepto jurídico. 3

Consideramos importante aunque sea de una manera reducida explicar la diferencia ente principio y norma entendida desde el punto de vista filosófico-jurídico:

El modelo decimonónico adoptó como estructura típica y específica del derecho a la ‘norma’, de manera que se definía autoritativamente un supuesto o hipótesis fáctica a la que se le imputan ciertas consecuencias o efectos jurídicos. [...] Los "principios" que podían llegar a tolerarse para la cultura decimonónica, eran aquellos implícitos a las normas positivas y, en consecuencia, no entraban en conflicto con las mismas.

Una de las claves para entender el nuevo escenario es precisamente prestar atención a los "principios jurídicos" y cómo ellos comienzan a ser invocados crecientemente en la jurisprudencia. El "principio" supone recurrir a un derecho concentrado que no define ni hipótesis ni consecuencias. [...] Por otro lado, mientras las, "normas" mandan algo definitivo de manera que es posible una conducta que agote su exigencia, los "principios" resultan ser "mandatos de optimización" (Alexy) en tanto mandan la mejor conducta posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Los "principios" son derecho concentrado que puede expresarse y justificar a diferentes "normas", y por supuesto, ese control provoca que en caso de tensión lleguen a prevalecer sobre las normas. 4

La presencia en el derecho de los principios junto a las normas supone reconocer que a la hora de establecer si una determinada conducta está prohibida, obligada o permitida, tenemos esos dos tipos de medidas que se aplican de manera diferente (por lo que serían especies de un mismo género), y así los principios ofrecen un campo para la discreción muy superior que el de las normas, pues ellos no se aplican a todo o nada (all-or-nothing-fashion) en tanto no definen los supuestos ni tampoco las consecuencias de su aplicación, y se limitan a enunciar una razón que discurre en una cierta dirección (Pound). Los principios son derecho concentrado, y consiguientemente, cuentan con capacidad para expresarse en normas diversas a las que podrán explicar, justificar y controlar. Esa indefinición de los supuestos en los principios, conspira contra su uso directo en la lógica; y su contenido axiológico –explícito o implícito– exige el recurso de la filosofía práctica para su inteligibilidad. 5

Con lo anterior podemos darnos cuenta de la importancia que guardan los principios jurídicos cuando se establecen a nivel constitucional, ya que son la base e inicio de todo el ordenamiento jurídico y de ahí el interés de su estudio sobre las reglas o normas.

  1. Principio de legalidad 6

    1. Concepto

      Para Luigi Farrajoli, "el principio de legalidad viene a configurarse como el principio constitutivo de la experiencia jurídica moderna; en cuanto fuente de legitimación de las normas jurídicas vigentes y, por otra parte, de las válidas, es efectivamente constitutivo del moderno estado de derecho positivo y al mismo tiempo del moderno estado de derecho; en cuanto principio de reconocimiento de las propias normas como empíricamente dadas o positivas, es constitutivo de la moderna ciencia del derecho como disciplina empírica o positiva, a la que sirve para determinar y al mismo tiempo circunscribir su objeto.

      Más exactamente, entendido como fuente jurídica de legitimación, el principio de legalidad representa un postulado jurídico del iuspositivismo sobre el que descansa la función garantista del derecho frente al arbitrio. Se puede incluso afirmar, con aparente paradoja, que la idea de legalidad como fuente exclusiva y exhaustiva de derecho positivo nació precisamente como una instancia iusnaturalista de racionalidad y de justicia. 7

      Es importante señalar que hay quienes llegan a reconocer como garantía constitucional al principio de legalidad; como ejemplo de lo anterior tenemos a Ignacio Burgoa:

      Legalidad. Implica adecuación de los actos de autoridad a la ley. Importa una garantía constitucional establecida en el artículo 16 del Código Supremo de México. 8

      Para ser precisos, Burgoa se está refiriendo al primer párrafo de dicho precepto, el cual por su importancia citamos:

      Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. 9

      En realidad en el precepto citado no hay principio de legalidad sino necesidad de razón legal para actuar.

      Más adelante estudiaremos dicha norma por ahora establezcamos la justificación filosófica del pilar de la ley en comento: [...] [El] principio de legalidad, uno de los dogmas más tradicionales y arraigados de los sistemas de signo liberal democrático, tiene su origen en la confluencia de dos postulados: de un lado, el rechazo a un sistema de gobierno basado en las decisiones subjetivas arbitrarias del Príncipe y sus agentes [Autoridad], y su sustitución por un régimen de dominación objetiva, igualitaria y previsible, basado en normas generales (goverment of laws, not of men); y, de otro, el principio democrático, que sitúa la sede de la soberanía en el pueblo y, por traslación, en sus representantes parlamentarios: la soberanía se expresa mediante la ley [...]. 10

      El principio de legalidad responde a la contraposición entre "el gobierno de los hombres" y "el gobierno de las leyes", según la cual, en el primer caso, los gobernados se encuentran desprotegidos frente al arbitrio [arbitrariedad] del gobernante y, en el segundo, los súbditos cuentan con elementos para conocer los límites y alcances del ejercicio de la autoridad. Esta dicotomía encierra un juicio de valor: donde impera la legalidad los gobernados gozan de certeza y seguridad jurídica y disfrutan, en principio, de igualdad frente a la ley (ideal griego de isonomía); donde la legalidad es un principio ausente, los gobernantes cuentan con un margen discrecional absoluto para afectar la vida de sus súbditos. 11

      El principio democrático en el que se basa el principio de legalidad, es la legitimidad con que cuenta el poder legislativo, el cual se fundamenta en la soberanía del pueblo; en la voluntad general y que por lo tanto contendrán el derecho que la sociedad en un acto de voluntad dispuso la mayoría.

      La Constitución fue elaborada tras esa creencia, esto se observa claramente en el artículo 39:

      La soberanía reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. 12

      En síntesis, el principio de legalidad se ha entendido como aquel que protege al gobernado de los actos de la autoridad. Es decir, pone un freno al poder que ejercen los gobernantes sobre los gobernados.

      Pero, ¿cómo se logra dicho principio de legalidad? Se encuentra conformado de dos elementos o mejor dicho por dos momentos distintos, los cuales son uno previo o marco, conocido comúnmente como "ley o proceso legislativo"; y por el otro la propia ejecución de este; es decir: "el acto de autoridad".

    2. Elementos del principio de legalidad

      a) Elemento previo o fundacional de la legalidad (la ley)

      El elemento previo o marco conocido normalmente como Ley en su sentido amplio, entendido este como el fruto de un proceso legislativo; se refiere a que los gobernados en el Estado Moderno exigen de sus autoridades legislativas la creación de cuerpos normativos que delimitan de...

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